直销领域虚假商业宣传特点及规制分析（下）

今年4月，国家市场监督管理总局印发《关于进一步加强直销监督管理工作的意见》，对当前直销企业经营的特点与问题进行了阐述，其中重点强调加强对研讨会、激励会、表彰会、产品推介会、业务沟通会、美容或者营养讲座等各类直销会议的监管，并强调会议的内容不应存在夸大产品功效、夸大奖励回报等欺骗、误导的宣传和推销行为。

目前，激励会、表彰会、产品推介会、业务沟通会、美容或者营养讲座等会议活动较多。这类会议活动作为直销领域商业宣传的重要一部分，部分被贴上“欺骗”“洗脑”的标签，并且虚假商业宣传的手段随着直销企业等从业者对监督政策变化的了解而不断花样翻新。同时，执法者对于直销领域的虚假宣传行为查处的尺度不统一，深入查处难度大，执法监管面临不小的挑战。笔者作为一名基层执法者，深感规范监管此行业之艰辛，希望从基层执法监管的角度来分析直销领域虚假商业宣传行为的特点及法律规制，为规范直销行业、推动行业健康发展提供参考。

通过对上述4个案件进行分析，笔者认为，准确适用法律查处直销领域的虚假宣传行为，执法人员需要掌握两个要点。

第一个要点是对当事人的身份和行为目的进行判定。行政处罚讲究过罚相当，既可以简单理解为适用自由裁量的原则，也可以认为是要求行政执法调查全面完整准确。直销领域的销售模式，决定了实际销售行为的实施人未必是最终受益人，可能是最终受益人之一，而直销企业与直销人员一般不存在简单的劳动雇佣关系，不同于普通企业与其雇员的关系。直销人员的行为是个人行为还是公司行为不能简单判断，要从最终受益人的角度对经营行为进行客观整体的分析。

一是应确定当事人在整个行为过程中的层级地位，是否为行为的最终受益人，行为本身是否为其他行为服务。如果以销售产品为目的，以销售所得或销售返佣为收益，则应从其他的角度判断属于直销推销过程中的虚假宣传行为；而以推荐他人加入直销为目的，以推荐人数或被推荐人的业绩向企业索取奖励补贴的，则应从企业角度来判断。

二是要对所调查的违法行为是否有前置行为和后续行为进行判断。前置行为包括直销企业是否主动要求经销商招募人员、是否设置了认购产品与转化身份的条件、是否设置了奖励条件引导从业人员招募人员等，后续行为则包括被发展人认购产品后是否发生身份转变、被发展人人数或销售业绩是否为当事人带来额外收益等。只有进行过判定，才能确保已经完全了解涉案当事人违法行为的性质，才能保证适用法律条文的准确性，并有效避免因此产生的监管追责问题。

第二个要点是对直销与非直销行为进行判定。目前尚无明文规定直销企业不得从事传统零售批发业务，故直销企业与其经销商、代理商、合作伙伴等依据所签订的购销、供销、代销协议，可以从事一般的零售和批发业务；直销员在从事直销的同时，设立其他经营实体从事传统零售业务也未被禁止。因此直销企业及其分支机构、直销员所从事的经营活动不一定是直销活动。

《关于进一步加强直销监督管理工作的意见》明确说明，直销企业经销商不得从事直销经营，那么如何判断经销商从事的是否为直销经营呢？

《直销管理条例》第三条规定：“本条例所称直销，是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者（以下简称消费者）推销产品的经销方式。本条例所称直销企业，是指依照本条例规定经批准采取直销方式销售产品的企业。本条例所称直销员，是指在固定营业场所之外将产品直接推销给消费者的人员。”直销区别于传统零售批发的一个最显著特点是在固定营业场所之外进行推销，直销员可以依托直销企业的服务网络，降低自身的运营成本和宣传成本。但随着微商以及其他新型营销模式的推广，互联网本身跨越地理界限和虚拟世界的特性，使直销与新型营销模式之间的区分已不再那么明显。

对此，笔者认为，可以从其他角度来区分直销与新型营销模式。

一是当事人采取何种销售方式，在推销过程中是否宣称其行为为直销行为，并且符合直销的基本推销形式要件。

二是当事人销售产品的价格体系是否为直销企业的直销产品价格体系，当事人的利润是否源于进销差价。《直销管理条例》第二十三条规定：“直销企业应当在直销产品上标明产品价格，该价格与服务网点展示的产品价格应当一致。直销员必须按照标明的价格向消费者推销产品。”即产品的价格是固定的，而不是目前习惯的讨价还价。

三是对当事人是否按直销企业直销员管理模式进行管理、计酬。《直销管理条例》第二十四条规定：“直销企业至少应当按月支付直销员报酬。直销企业支付给直销员的报酬只能按照直销员本人直接向消费者销售产品的收入计算，报酬总额（包括佣金、奖金、各种形式的奖励以及其他经济利益等）不得超过直销员本人直接向消费者销售产品收入的30%。”直销员报酬由直销企业支付。执法人员重点查实当事人在直销企业如何获取利润和销售商品的报酬即可。

总而言之，判定涉案主体作出的行为是否属于直销行为，是为了确定具体违法行为在虚假广告、虚假宣传还是直销推销虚假宣传的外延范围内，从而准确适用法律条文。就目前而言，实施直销推销过程中虚假宣传的，主体身份符合直销企业、分支机构、直销员的，适用《直销管理条例》进行规制；主体身份不属于前述3个的，适用《广告法》、新《反不正当竞争法》进行规制；直销企业授意实施的，还应考虑参照《直销管理条例》追究其虚假宣传、超范围超区域直销等法律责任；在非直销活动中虚假宣传的，不论主体身份，均适用《广告法》、新《反不正当竞争法》进行规制。

特别需要说明的是，从效力上说，《广告法》、新《反不正当竞争法》的法律效力均高于《直销管理条例》，但笔者认为在处理直销企业及其分支机构、直销员在直销活动中虚假宣传行为时，应首先考虑适用《直销管理条例》进行规制，原因有两点。

一是《直销管理条例》的规定属于“特别规定”。虽然《直销管理条例》与《广告法》、新《反不正当竞争法》及《消费者权益保护法》均不存在特别法与一般法的关系，但直销企业不同于一般企业，从设立到消灭乃至对各项行为的规范都有其特殊性。直销活动也不同于一般的企业经营活动，《直销管理条例》的各项规定是完全按照直销特点设置的，显然更贴近直销行业管理的需要。

二是适应监管的需要。行政处罚的目的最终是为了行业监管服务，《广告法》、新《反不正当竞争法》关于虚假宣传的条款更倾向于市场秩序的管理，以恢复公平竞争市场秩序为目标；《直销管理条例》更倾向于对行业准入制度的维护，对相关责任人有退出直销市场的规定。按照一个违法行为触犯多个法条规定择一重处的原则，取消从业资格的处罚，明显重于相关法律法规中规定的行政罚款。

通过对相关案件进行分析不难看出，直销领域的虚假宣传行为往往很难作为一个独立的违法行为进行查处。涉案当事人实施虚假宣传行为的目的并不单纯是为了销售商品和提供服务。执法人员在实际办案中经常遇到两个难点：一是责任主体难确定，二是与其他违法行为关联性强较难区分。因此，基层执法机关查处此类案件相对较少，往往是对涉及直销领域的相关主体其他违法行为查无实证的情况下所产生的“副产品”。另外，从区县级市场监督管理部门的角度看，由于直销企业或者其他直销组织的本部（母公司）往往不在其管辖范围内，执法人员无法接触到企业的核心，取证手段受到制约，加上实际行为实施人流动性大、配合度低，导致结案难度大、“效益”低。

如何解决这些难题？笔者认为对于缺少取证手段的问题，最理想的方式是加强不同地区的信息交换和执法联动。

究其必要性，一是直销领域虚假宣传往往不是孤案。一个团队组织不仅在一个地区活动，其虚假宣传行为的危害性也不止局限于一个地区。不同地区的执法机关互相交换案件信息，全面分析团队的组织结构和经营模式，各自采集的证据可以互相印证，能有效解决孤证不立的问题。

二是团队不管层级多少、规模如何，其产品供应渠道、销售体系和财务管理基本是一致的。加强多个地区的信息交换和合作，可以更清楚地了解违法所得总量和分配的情况，对确定的危害结果和自由裁量提供帮助。另外，加强信息交换也不应只局限于同级机构之间，基层执法机关可以通过向省、市级机关传递相关执法信息，获得上级执法机关的支持，超越地域的限制直接对涉案团队组织核心进行调查。

除了加强执法协作外，基层执法机关还要从调查方法上取得突破。前文已述，直销领域的虚假宣传行为在行为特征上不同于普通的虚假宣传行为，对其调查时不能采取同样的方式。

基层执法人员在开展调查时，需要注意两个方面。一是全面开展调查。基层执法机关在查处虚假广告、虚假宣传案件过程中，往往采取自证方式，以当事人无法提供所宣传内容的相关证据或证明材料为主要证据，方法简单有效。在查处直销领域的虚假宣传行为过程中，基层执法机关应增强主动举证的意识，对宣传材料的制作者或提供者、被宣传商品或服务的实际质量性能状况和来源等进行调查取证，确定虚假宣传的目的是什么。

二是对当事人发布虚假信息后实际的收益情况要仔细调查。除了看销售产品获利外，基层执法机关还要看涉案当事人有无通过补贴、奖金、提成等获取额外的收益，收益是作为利润还是进一步分解向下发放等。举个例子，不少直销企业目前采取所谓“俱乐部”“沙龙”等形式组织经销商团队，直接负责人按照公司规定为下级参与人提供指导、分享等服务，按照“服务质量”的好坏及“服务小时数”来获取公司给予的“服务费”。团队负责人实施虚假商业宣传行为时，对其定性处理完全可以依据新《反不正当竞争法》的相关规定查处。这些团队本身是松散的，负责人或者“服务人”本身是在以往的经销商中挑选的较有经验者。其对下级参与者的“服务”，是通过自身的成功经验来吸引他人成为经销商或者对成为经销商的参与者传授推销经验，与时下的各类推介会并无实际区别。团队负责人所获取的“服务费”，可能会含有少量企业支付的支持费用，相当于“底薪”，但主要部分仍然与其推广程度、被推广人的认购数量金额有直接关系，拿的还是“提成”。因此，基层执法机关在计算这种行为的违法所得时，不应按照负责人所获得的“服务费”来计算，而要按比例提出“服务费”的总销售额来计算。

当然，手段的丰富只是一个方面，基层执法人员调查案件的思路也需要相应调整。在对直销案件进行查处时，基层执法机关应遵循整体调查的原则，主要从两个方面展开。

一是主体调查的整体性，不仅调查涉案主体的相关行为，对关联主体的行为以及关联关系本身也应进行调查。从以往查处的直销领域虚假宣传案件看，执法人员对直销员、经销商等实际行为人的虚假宣传行为本身要分目的、过程和结果进行调查，对关联的直销企业及其分支机构等上层机构在具体行为产生和发展过程中所起的作用也应进行相应的调查。对上层机构是否采取纵容、默许的态度，是否提供产品、计酬方面的技术支持等可以解释上下级关系的内容，也是执法人员调查重点。

二是违法行为调查的整体性，对不同违法行为之间的主从关系、包容关系要加以分析。虚假宣传与违规招募直销员、虚假宣传与超范围销售直销产品、虚假宣传与违规直销员培训、虚假宣传与违规推销、虚假宣传与组织策划传销这些常见的复合问题，时刻考验着执法人员的执法能力和水平。

综合对上述4个案件的分析，笔者结合实际执法情况，对查处直销领域虚假宣传案件经常遇见的问题作一个归纳。

一是对案件调查简单化。有些基层执法机关对涉及直销违法行为的调查较为简单，部分定性的排他过程几乎没有。究其原因，是基层执法机关在相关案件调查过程中预先设定了具体的违法行为导致的。不管是出于办案成本的考虑，还是由于办案人力不足的现实情况，基层执法人员有时会凭经验和初步调查结果设定一个违法行为的预设方案，然后按照方案有针对性地进行取证和制作案件材料。对于日常简单的案件而言，这种方式可以提高效率、减少办案出错的概率，对提高案件卷宗质量也有益处。但是，直销领域的虚假宣传是个复杂行为，预设方案排除的证据类型，可能会带来定性方面的变化。因此，基层执法机关在对直销案件进行调查时，应全面采集各种证据，根据证据链分析得出最终结论，排除其他定性的可能。

二是孤立看待虚假宣传行为。有些基层执法机关将当事人在推销过程中的虚假宣传行为人为地从整个经营活动中切割出来，导致最终定性时选择的违法行为种类无法涵盖整个案件本身。实践中，传销、经销商变相招募人员进行非法直销的行为较难调查，其组织结构中不同层级之间往往具有隔断机制，上层机构可以通过“断尾求生”，将自身排除在法律法规追究的违法行为之外，基层执法机关在查处时常常遇到是否“再进一步”的难题。作为工作在基层一线的执法者，笔者认为出现不可查明的违法行为是可能的，但“片段式”的查处方式需要建立在经过全面调查、对采集的证据作全面分析的基础上，要对调查中发现的不可查明的情况作充分说明，更要确认截取的“片段”是可以单独成案的，不然作出的行政处罚就难言准确了。

需要强调的是，虽然有观点认为《直销管理条例》与目前快速发展的直销行业相比较为滞后脱节，但笔者认为《直销管理条例》并不是脱离现实的，其立法时预留的应变空间仍然发挥着巨大的作用。《直销管理条例》对直销本质的描述是准确的，对直销基本原则、直销企业活动基本原则的规定是充分而严谨的。直销从业者纵然变化出多种经营模式，但其基本组织关系和管理体系并未完全跳出《直销管理条例》划定的范围。在《直销管理条例》修订之前，执法人员如何吃透法律法规精神，用足用好现有的法律法规，通过综合运用《直销管理条例》和《广告法》、新《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》等其他法律法规，加强对直销从业者的监管，引导直销从业者诚信自律，有效规范直销行业、推动行业健康发展，是目前应首要考虑的问题。