直销领域虚假商业宣传特点及规制分析（上）

今年4月，国家市场监督管理总局印发《关于进一步加强直销监督管理工作的意见》，对当前直销企业经营的特点与问题进行了阐述，其中重点强调加强对研讨会、激励会、表彰会、产品推介会、业务沟通会、美容或者营养讲座等各类直销会议的监管，并强调会议的内容不应存在夸大产品功效、夸大奖励回报等欺骗、误导的宣传和推销行为。

目前，激励会、表彰会、产品推介会、业务沟通会、美容或者营养讲座等会议活动较多。这类会议活动作为直销领域商业宣传的重要一部分，部分被贴上“欺骗”“洗脑”的标签，并且虚假商业宣传的手段随着直销企业等从业者对监督政策变化的了解而不断花样翻新。同时，执法者对于直销领域的虚假宣传行为查处的尺度不统一，深入查处难度大，执法监管面临不小的挑战。笔者作为一名基层执法者，深感规范监管此行业之艰辛，希望从基层执法监管的角度来分析直销领域虚假商业宣传行为的特点及法律规制，为规范直销行业、推动行业健康发展提供参考。

商业宣传是商业活动的重要组成部分，经营者借宣传提高自身商品和服务的知名度，是十分有效的商业手段。而虚假商业宣传则是利用经营者与消费者之间信息不对称的特点，借助夸大、虚构等手段，通过欺骗和误导使消费者对商品和服务产生错误的认知，从而不当获取交易机会，牟取非法收益。

直销领域的商业宣传在形式上与非直销企业基本一致，但有其特殊性。

一是所要达到的目的不同。直销领域发展至今，已不再单纯是直销企业与直销员的简单组合。从基层执法者和消费者投诉举报的角度看，有4种模式：直销企业与直销员组成的直销网络，直销企业与以直销企业经销商为代表的经营者组成的传统销售网络，有自己的组织结构和经营模式但以直销企业名义从事经营的挂靠和关联团队，非法从事直销活动的组织。4个模式共同构成一个为大众所了解的直销领域。由此，在这一领域内存在的商业宣传，一部分以销售产品为最终目的，另一部分则以招募人员、组织团队为目的，这有别于一般商业宣传目的。

二是采取的宣传方式侧重点不同。直销领域的商业宣传，商业广告所占比例较低，偏重于互联网信息发布和线下会议活动，“出你之口，入我之耳”情况十分常见。

近些年，随着电子商务快速发展，个人从事商业活动的成本急速下降，微商等销售模式对直销行业造成较强冲击。同时，直销市场竞争加剧，不少直销企业、经销商为了增加收益，在商业活动中大量进行虚假宣传，牟取不正当利益，非法直销团队更是利用虚假宣传“赚快钱”。直销领域虚假商业宣传数量快速上升，严重损害消费者的合法权益，破坏了公平竞争的市场秩序。

虚假商业宣传是日常执法活动中常见的违法行为种类，与其他的行政违法行为相比，取证难度并不大。直销领域的虚假商业宣传，由于直销行业的特殊性，在调查取证和法律适用上存在诸多难点和问题。

目前对直销领域虚假宣传行为的规制主要依据《直销管理条例》第五条、第四十三条的规定。由于直销企业大多采用直销和传统销售并行的销售模式，与其传统销售关联的经销商等经营主体不符合《直销管理条例》规定的主体要件，另外一些违法从事直销活动的经营者因其未得到直销经营许可，也不属于《直销管理条例》第五条规制的主体，这时，执法人员就需要运用《广告法》、新《反不正当竞争法》及《消费者权益保护法》来规制这类主体的违法行为。

从规制范围来说，《直销管理条例》规制范围较小，主要针对直销企业及其分支机构、直销员在直销活动中的虚假宣传行为。依据《直销管理条例》可以给予行政处罚的情形是有特定的主体和行为要件要求的。相比之下，《广告法》和新《反不正当竞争法》规制的范围要大得多。《直销管理条例》规定特殊主体以外的各类虚假宣传行为主要由《广告法》和新《反不正当竞争法》规制，《消费者权益保护法》主要侧重于从消费者权益受到侵害的角度来规制虚假宣传行为，并且提供了《广告法》和新《反不正当竞争法》无法规制新违法行为时的最终解决途径。

另外，在具体的案件查处过程中，虚假宣传只是作为当事人开展其他非法直销、传销活动中发展人员、构建团队的一种手段，在实际查处过程中，会被传销等行为所“吸收”，而不单独实施行政处罚。

执法人员在查处直销领域虚假宣传案时，如何准确适用相关法律条文？下面，笔者通过四个案例进行详细分析。

以案例一为例，此案的涉案主体是直销员。张某于2017年7月取得某直销公司直销员身份，8月在某次推广活动中，夸大所销售的保健产品功效，宣传保健品的治疗功能，同时宣称从事公司的直销业务短期内可取得高收益。执法部门认为张某的行为违反《直销管理条例》第五条的规定，按照《直销管理条例》第四十三条的规定对其罚款。

笔者认为，本案的重点在于如何分析张某的行为性质。当事人的这次推广活动其实存在两种行为表现形式：夸大产品功效、虚构治疗功效，从而诱导消费者购买产品；夸大从业远景，招募他人（终端消费者）加入直销公司。

本案对当事人行为表现形式的描述是充分的，但对两种行为表现形式是否存在不同法律后果并未详细分析。根据当事人违法行为产生后果的不同，处理过程有多种可能性。

一是购买产品和加入直销公司最终都是要求消费者购买产品，消费者身份不会转化为直销员、经销商，并且对购买产品的数量金额没有特别的要求，是否愿意从事直销业务由顾客自行决定，与张某也无利害关系，则张某的身份就是违规推销的直销员，其推广行为属于标准的直销推销，对其虚假宣传行为应按照《直销管理条例》第四十三条的规定定性处罚。

二是购买产品和加入直销公司最终都需要消费者购买产品。张某是打着直销企业的名义明确希望顾客加入直销公司，消费者按照公司制度认购产品最终完成身份转化，或者张某有要求顾客购买超出其正常使用范围的产品等变相招募行为，且顾客加入直销公司与其有利益关系，则张某的身份是违规招募直销员的个人，其虚假商业宣传行为只是招募的一种手段，应按《直销管理条例》非法招募直销员进行定性处罚。

三是购买产品和加入直销公司有明显的形式区分，即张某在兜售产品的同时也在招募直销员，应根据其行为结果，即是否有人听信虚假商业宣传被误导购买产品、是否有人接受其招募加入直销，来决定张某的行为是一个行为触犯两个法条择一较重处罚，还是两个行为分别处罚。

该案在调查违法事实的过程中，依据张某持有直销员证这一情节认定张某在本案中的主体身份是直销员，依据张某在推销其所属直销公司直销产品这一情节，认定张某在本案中实施的是欺骗、误导的推销行为，笔者认为调查还存在有待深入的地方。

案例二涉及对直销与非直销行为的区分。安徽某直销企业于2017年6月25日在报纸发布广告，宣传其“将孢子粉打造成为中国首屈一指的知名品牌”，但无法提供“首屈一指”和“知名品牌”的证据或证明材料，广告费用3000元。执法机关认为当事人行为违反了《广告法》关于虚假广告的相关规定，依法对其罚款。

笔者认为，该案适用《直销管理条例》进行规制更为恰当。一是直销活动不仅指直销员向终端消费者推销商品（虽然《直销管理条例》未明确定义何为直销活动，但直销活动的共同特征是为推销产品这个最终目的服务），产品推介、招募培训直销员等服务于直销业务开展的活动，也都应当属于直销活动的范畴。二是直销企业发布广告的行为不能单纯地视为企业的普通商业行为，不能脱离宣传产品的性质和企业性质来作简单判断。直销企业为产品取得直销许可，就是为了以直销方式销售产品，为直销产品进行产品推介、开展广告宣传等行为从本质上是一种推销形式。涉案当事人本身为直销企业，其发布直销产品广告本身就是向不特定用户推销产品的行为。适用《直销管理条例》对涉案当事人的行为进行规制也许更为恰当。

由于仅看到了本案的行政处罚决定书，并没有看到案件实际全部情况，因此对于案件的法律适用，还应考虑办案的实际情况。在办案中，合理准确地处置直销领域虚假宣传违法行为，不仅要依据两个审查要点，严格取证、规范行政处罚程序也十分重要。

案例三是适用新《反不正当竞争法》作出处罚的。2018年1月，合肥市包河区某保健食品商行制作了产品厂家为“浙江大学研究生实习基地”的牌匾悬挂在店堂内，对消费者进行展示宣传。经查，该商行并没有获得浙江大学研究生院的授权，而是自行制作了虚假的牌匾在经营场所展示。执法机关依据新《反不正当竞争法》对当事人罚款。

本案从其违法事实描述看，保健食品商行实施虚假宣传的目的在于推销其销售的保健品，其本身应为直接受益人。牌匾是其自行制作悬挂的，“浙江大学研究生实习基地”是一种对产品经营者地位的标榜，是对产品性能（科技含量）的一种变相肯定，该内容虚假，极可能导致消费者对产品性能产生误解，故本案的定性处理合理合法。但其违法事实描述中还提到，“浙江大学研究生实习基地”所指的是产品厂家。根据这一可能事实，对产品厂家进行调查的情况应当在行政处罚决定书中有所体现。

直销领域虚假商业宣传行为除了应作为独立的违法行为进行规制外，还有一个作为其他违法行为组成部分或被其他违法行为“吸收”的情况。这种情况在直销领域中非常普遍，如擅自从事直销经营、违规招募直销员等非法直销行为，或者被组织策划传销行为“吸收”等。案例四就涉及此类复杂情况。

江某为某直销公司上海地区代理商，其在上海市沪闵路某写字楼4楼从事直销公司直销范围内相关商品的销售等业务。2014年7月至11月，当事人宣传所谓项目投资方案，承诺参与人员以认购一定金额的直销公司系列产品的方式成为“高级推广代理”，如果每月能有一定的销售金额就保持其代理资质，依据其“金字塔”层级发展的代理人数和销售金额向其发放“领导奖”。当事人借此吸引参与人员大量认购囤积其代理的商品，但最终当事人未实际发放所谓“领导奖”，参与人也多数未进行转售，而是用于自己及亲友使用或长期囤放闲置。执法机关认定当事人虚假宣传，依据《消费者权益保护法》的相关规定对其罚款。

本案相当复杂，仅凭一份处罚决定书很难了解实际情况，但可以根据反映的一些违法事实来进行分析。一是对江某的身份进行判定。江某是某直销公司代理商，不属于直销员，在未查实直销企业委派指使其从事上述经营活动的情况下，其行为的最终获益人是本人。二是江某的行为从反映的事实看不属于直销行为。文中未提及江某作为代理商是否有自己的注册经营场所，是否脱离固定场所进行推销。从江某的行为看，其并未按照前文所述的直销方式进行销售，而是按其自行制定并宣传的经营模式，即认购商品变相收取入门费，要求参与人发展下线，以下线业绩作为计酬标准，符合传销行为的表现形式。

传销作为一种非法经营活动，对参与人员最大的诱惑就是快速致富的可能性。在发展人员过程中，虚假宣传包括对作为道具的产品的宣传及对经营模式盈利能力的宣传。传销过程中的虚假宣传是完全为发展人员服务的，故通常不单独对传销行为中的虚假宣传行为进行查处。

本案中的传销行为是十分明确的。江某明确提出含有入门费、多层次计酬的营销方案，并以此邀约他人加入，不管其主观上是否有组织传销的意图，是否有足够的行动力实施，是否最终给付了报酬，其借此获取非法收益是事实，符合传销行为的表现形式和危害情形。

当然，本案的传销行为依据调查事实可能是未遂或及时中止，但一来行政处罚并无既遂、未遂和及时中止的规定，二来将未遂的传销行为定义为虚构事实欺骗消费者购买产品，也不符合虚假商业宣传的特征，间接导致无法适用《广告法》、新《反不正当竞争法》进行规制，不得不采用《消费者权益保护法》进行规制。因此，本案的违法行为定性是合理合法的。

周正（江苏省无锡市梁溪区市场监管局经检大队）